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工程索賠:工程合同簽訂及履約中的法律風險防范-建筑工程

    發布時間:2021-07-07   來源:筑招建筑人才網   瀏覽次數:7764  

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工程合同的訴訟風險具體到合同簽訂中,應注意以下事項:

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1,合同主體

施工方是否具備相應資質,跨地企業應審查是否具備進地手續。沒有辦理進地手續的應在合同中作出解決約定。如某案件中,施工方沒有辦理進地手續,導致主管部門責令停止施工,補辦手續。由于補辦手續需要交納大額費用,施工單位拒絕辦理。因此工程無法施工。業主無奈另找單位施工,同時向施工單位提出質量索賠和工期索賠,施工單位也向業主提出工程款索賠。

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2,合同內容

示范文本、專用條款因為要經過雙方商簽,比較注意,對于通用條款特別是默示條款和期限條款則應特別注意!

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3,合同工期

涉及到合同工期的,無論是總工期還是分工期,一律應明確起止時間。其他期限條款,也應明確起止時間。在一案例中,明確約定了總工期的起止時間,同時約定了若干部分施工項目的施工工期,但并未約定具體部分施工項目的工期起止時間,導致工期是否拖延產生爭議。

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4,付款日期

合同中應對付款時間,甚至付款程序作出明確約定,以便于操作。應注意的是,對于合同中途終止的付款問題。由于合同中途終止,視為合同終結,合同約定的未屆付款時間失去了效力,施工方可以立即向業主索賠,此時容易產生是否符合付款條件的爭議。對于業主而言,應明確在此情形下的付款條件。

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另外對于承包方而言,應爭取將付款默示條款約定到合同中。如約定:“發包方在收到竣工結算報告和完整的結算資料后30天內提出意見,過期不予答復的,視同認可?!备鼮殡[蔽的做法是,專用條款中明確約定“工程竣工結算適用2001年12月1日起施行的《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》的規定?!被蚍蛇m用中明確約定包括《建設工程施工發包與承包計價管理辦法》。

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5,簽認權限

承發包方均應重視監理等簽認人員的簽認權限。發包方應著重如何防范監理等簽認人的簽字權給自己帶來的不必要負擔;施工方則應注意相關簽認人的簽字是否使得簽證有效,補正簽證的效力。

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合同簽約重要,履約更重要。履約靠人來保障,更要靠制度來保障。工程合同的訴訟風險具體到合同履行中,應注意如下事項:

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一,建立完善的合同管理制度

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承發包雙方均應建立完善的合同管理制度。

應建立合同交底制度,將合同內容向合約部、工程部、預算部、財務部、采購部、監理等各部門負責人和主要參與人員進行詳細講解,解惑答疑,統一認識,提高法律風險意識。

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應建立合同責任分解制度,將合同責任分解細化,明確責任部門和職責,同時注意各部門銜接。比如工程付款。工程部負責現場施工、管理,注意施工進度和付款節點的銜接,付款申請應交由預算部、財務部審核,合同部審查,工程部或權利人向業主提出。

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應建立定時報告、審查制度,各部門應將合同履約資料包括現場施工資料、財務收付款資料等每日或每周向合同部門提報供審查,審查有無脫節,程序是否合約合法,防范法律風險。

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應建立風險回饋制度。根據合同履約中的風險點,合同部不定期的召集各部門溝通,進行風險回饋和防控交流。

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深層次的講,應當建立工程款核算、撥付制度,簽證索賠制度,質量監控制度,安全生產制度,工期控制制度以及推行專員管理制度等。但應當明確,每一項制度都需要多部門的有效銜接,通力合作,不是一個部門就可以獨立完成的,因此應對各制度建立標準流程。

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二,工程款核付管理

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對于承包方而言,可建立如下核付款管理流程:

工程部根據工程進度,在達到合同約定付款節點時,填寫《付款申請表》,附上合同付款約定、施工進度、申請數額等,報預算部和財務部審核確定;預算部審核本次應付款額,財務部審核本次累計應付款額,審核后報合同部審查;合同部審查后,報工程部共同會商;工程部修正《付款申請表》及附件,報公司領導審核;公司領導審核后,工程部將《付款申請表》及附件,報監理申請付款。對承包方而言,對于發包方未認可的工程款應查明原因確定是否及時索賠;對不應認可的扣除款,應向發包方作出解釋,爭取擱置爭議,切忌牽強簽章。

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對于發包方而言,可建立如下核付款管理流程:

承包方應填寫《付款申請表》,附上合同付款約定、施工進度、申請數額等,報監理審核;監理經審核不符合要求的退補,符合要求的將承包人《付款申請表》及附件、監理審核意見,報發包方工程部;工程部(預算部)審核后,不符合要求的退補,如有扣除款項應扣除,符合要求的報公司合同部和財務部審核;合同部和財務部分別審查法律風險和財務風險,提出法律意見和財務意見,與工程部會商;符合要求的,工程部報公司領導審批并通知財務部;財務部應制作付款表并報合同部審核(如有扣除款項應特別注明),通知承包人在付款表上簽章后,憑授權書領取付款;財務部向合同部和工程部反饋撥付款表情況。其中,應引起發包方特別注意的是:應扣除違約金等款項,必須由承包方簽章確認;未經驗收合格的工程量,不應付款。

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三,簽證索賠管理

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關于簽證管理流程:

承包方:承包方工程部填寫《工程簽證單》,報預算部、合同部會商;工程部根據預算部、合同部意見,修正《工程簽證單》報公司領導審批后,報監理審核確認。在簽證中,承包方應注意合同約定的簽證權限和期限,應在約定的期限內由有簽證權的人簽證。

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發包方:承包方工程部填寫《工程簽證單》及依據資料,報現場監理審核;監理審核后,將《工程簽證單》及依據資料、監理審批意見,報發包人工程部;工程部審核后,將《工程簽證單》及依據資料、監理審批意見、工程部意見報預算部、合同部;工程部根據預算部、合同部意見,修正《工程簽證單》審批事項,報公司領導審批;公司領導審批后,由承包方簽章確認,有爭議的按索賠處理。發包方為約束監理的簽字權及成本控制,應注意約定監理的簽證只作為發包方的簽證參考,未經發包方或發包方工程師簽證的監理簽證不具有法律約束力。

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對于工程變更的簽證管理流程:

承包方:a承包方工程部在收到《工程變更單》等變更資料后,填報《工程量變更單》,報預算部、合同部會商;工程部根據預算部、合同部意見,修正《工程量變更單》報公司領導審批后,報監理審核確認。b承包方工程部在收到發包方確認的《工程量變更單》后,填報《工程單價單》,報預算部、合同部會商;工程部根據預算部、合同部意見,修正《工程單價單》報公司領導審批后,報發包方監理審核確認。c承包方工程部在收到發包方確認的《工程單價單》,填報《工程變更費用清單》,報預算部、合同部、財務部;工程部根據預算部、合同部、財務部意見,修正《工程變更費用清單》報公司領導審批后,報發包方監理審核確認。同樣應注意變更費用申報期限約定及法律后果:發包方有權在承包方未依約定提出變更費用申請時,視為變更

不涉及費用,不支付增加的變更費用:

發包方:a承包方根據《工程變更單》等變更資料,填報《工程量變更單》,報監理審核;監理審核確認后,報發包方工程部審核;發包方工程部確認審核后,承包方簽章確認。b承包方根據確認的《工程量變更單》,對于工程量中需要確定單價的項目,填報《工程單價單》,按上述程序報批后由承包方簽章確認。c承包方根據確認的《工程量變更單》和《工程單價單》,填報《工程變更費用清單》,按上述程序報批后由承包方簽章確認。注意:發包方有權在承包方未依約定提出變更費用申請時,視為變更不涉及費用變更,不支付增加的變更費用。

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對于工程索賠的管理流程:

承包人:a索賠事件發生后應依約定期限向監理提出索賠意向和初步證據資料,承包人工程部在約定期限內填寫《工程量索賠單》、《額外費用清單》并提供索賠依據,報承包人預算部、合同部審核;工程部根據預算部、合同部審核意見修正《工程量索賠單》、《額外費用清單》,報公司領導審批后報監理審核確認。b工程部根據發包人確認的《工程量索賠單》、《額外費用清單》制作《費用索賠單》,報承包人預算部、合同部審核;工程部根據預算部、合同部審核意見修正《費用索賠單》,報公司領導審批后報監理審核確認。

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發包方:a承包人填寫《工程量索賠單》、《額外費用清單》及依據,報監理審核;監理根據承包方《工程量索賠單》、《額外費用清單》及依據,根據現場記錄資料等,審核確認《工程量索賠單》、《額外費用清單》報發包人工程部審核;發包人工程部審核確認后,報公司合同部審核;公司合同部審核后交工程部,達成一致確認的由承包方簽章,有爭議的依約定解決。b承包人根據確認的《工程量索賠單》、《額外費用清單》提交《費用索賠單》,管理流程同上。

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四,工期管理

承包方:a明確約定:發包人未取得施工許可證或開工報告時,自實際取得之日起工期順延;b依約定期限,及時進行工期順延簽證和工期索賠;c固定造成工期順延的證據,工期順延可通過會議紀要、工程簽證等形式體現;d竣工后應及時提報竣工報告,固定竣工日期。承包方應特別留意工期是否超期,注意及時采取工期順延、索賠、協商等方式,免除自己的工期延誤責任。

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發包方:a注意固定開工日期的證據,承包方承諾具備開工條件同意開工;b注意施工許可證或開工報告的取得與合同約定開工日期的銜接,若尚未取得施工許可證或開工報告,則必須要求承包方承諾:具備開工條件,同意開工,工期開始計算;c認真審查承包方工期順延、工期索賠簽證,盡量避免在會議紀要等文件中體現應予以工期順延的證據;d可通過工期簽證或索賠形式,及時固定承包方工期延誤的證據,如工期延誤違約金的分段式約定。e注意實際竣工日期的確定。工期索賠是發包方應對承包方工程款索賠的重要方式。

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五,質量管理

對工程質量爭議(是否合格及責任主體)的解決途徑,應在合同中作出明確約定,以防止久拖不決。

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發包方:a注意不要超過2年索賠時效;b向承包方提出書面維修通知,是保修期內質量索賠的前提;c明確質量缺陷原因及責任主體,確定索賠對象;d根據索賠對象是否明確,確定合同之訴還是侵權之訴;e對于履約中的質量爭議,應通過協商、鑒定等方式固定證據,確定質量缺陷及責任,為訴訟做好準備。

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承包方:a注意保留施工質量證據:驗**明、工程簽證單、建筑材料合格證、付款審批單等,以此證明施工質量得到發包方的認可;b對設計、勘察缺陷及發包方責任,應通過會議紀要等形式向發包方提出,固定質量責任證據;c固定發包方指定建筑材料及分包商等證據,確定發包方責任承擔。

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