最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（下稱《司法解釋二》）所有條款均針對發承包人之間最為重要的權利義務進行規定，也是司法審判中法官裁量的難點、重點。該司法解釋的發布、生效對于當事人的民事權益具有重大影響，尤其對于在審案件，由于適用法律的突然變化，將直接導致訴訟方向、證據組織、代理意見等核心訴訟實務需要依據《司法解釋二》進行調整。施工企業也必須在認真學習《司法解釋二》的基礎上重新清理所有在審的一、二審案件，以切實維護自身合法權益。


一、《司法解釋（二）》效力具有溯及力的新規定，是符合法律原理、當事人利益及國際慣例


1.新舊司法解釋附則規定的不同，導致兩司法解釋溯及力效果的差異。

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋一》）第28條規定：“本解釋自2005年1月1日起施行。施行后受理的第一審案件適用本解釋。施行前最高人民法院發布的司法解釋與本解釋相抵觸的，以本解釋為準?！备鶕隧椧幎?，《司法解釋一》僅適用于施行后新立案的案件。

《司法解釋二》第26條的規定則截然不同：“本解釋自2019年2月1日起施行。本解釋施行后尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。本解釋施行前已經終審、施行后當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用?！笨梢?，相對于《司法解釋一》，《司法解釋二》的效力具有溯及力，其溯及力以案件是否審結為準，對于新起訴案件、一審案件、二審案件均具有法律效力，但不適用于已終審的再審、抗訴案件。

2.司法解釋的效力溯前不涉及、不違背“法不溯及既往”原則。

有部分觀點認為，司法解釋具有溯及力是對“法不溯及既往”原則的突破。此種觀點并不正確。

關于最高院制定司法解釋的依據，《全國人民代表大會常務委員會關于加強法律解釋工作的決議》：“二、凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。”《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第2條規定：“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋?！睋耍痉ń忉屖轻槍θ嗣穹ㄔ涸谶m用既有法律時出現的理解偏差或審判尺度不一而作出的解釋性規定，是對既有生效法律的解讀，其生效時間原則上應與其所解釋的法律一致。對于司法解釋是否設定其溯及力不能一刀切，應當充分權衡之后合理確定。從司法解釋的實踐而言，除了統一理解及統一尺度之外，還有部分司法解釋為了應對法律的滯后性，對法律規定進行了針對性解釋，此類司法解釋帶有立法意味，其效力溯前至法律生效時生效并無不當，這有利于維持法律的可期待性及穩定性。對此，我國《立法法》也為司法解釋溯及力的酌定提供了法理基礎。我國《立法法》第93條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”，該法條雖并未直接針對司法解釋做出規定，但如前所述，司法解釋是法律的組成部分，應當同等適用該法條，可以根據司法解釋的內容及影響對其溯及力作出一定程度的權衡。

本次《司法解釋（二）》可以說每一條都是為了合理平衡發承包人之間的權益關系，維護廣大建筑工人包括農民工的合法權益及保證建筑市場合理有序發展而制定。最高人民法院根據該解釋對當事人等各相關主體的權益影響，合理酌定該解釋適用于未審結及新立案的案件，僅不適用于已審結的案件，既保證了未審結及新立案的案件的審判更加合理，也保證了已審結案件判決效力的穩定，避免交易市場的混亂，避免當事人權益陷入不可預知的風險，體現了既符合法理又不謂不高超的立法技術。


3.《司法解釋二》生效規定與國際慣例的接軌。

隨著我國“一帶一路”發展藍圖的展開，建筑企業“走出去”成為必然。對于國際慣例的不適應是我國建筑企業開拓國際市場的一大難關。而《司法解釋二》適用于尚未審結的案件的規定是與國際慣例接軌的先進規定，值得施工企業結合國際習慣進行理解與適用。

國際工程市場適用面最大、影響力最強的就是國際咨詢工程師聯合會所推出的FIDIC系列合同條件。2017年，國際咨詢工程師聯合會推出了最新版本的《施工合同條件》（俗稱紅皮書）、《設計采購施工(EPC)/交鑰匙工程條件》（俗稱銀皮書）、《生產設備和設計——施工合同條件》（俗稱黃皮書）。從2017版銀皮書的13.6條及其他相關規定可見，國際慣例中，工程施工期間法律發生改變時，因法律變化引起的工期、費用的增減乃至工程項目本身的變化，均應依據法律的變化根據公平原則在發承包人之間進行分配，發承包人均應依據新生效的法律及時評估相應工期、費用及工程實體的變化，迅速向另一方發出相應通知書和建議書。

而本次司法解釋的溯前適用也符合國際慣例，在其生效后的最短時間內，對其引起的發承包人間的權益影響，迅速進行梳理、反饋并主張，以期達到公平公正的效果，維護當事人合法權益。


?二、當事人適用《司法解釋二》第26條的實務操作。


《司法解釋二》生效在即，建設工程各方當事人均應熟知并理解《司法解釋二》的相關規定，以期在實踐中合理利用。

1.當事人應當熟知《司法解釋二》的相關規定，以指導自身履約行為。

司法解釋雖針對司法實踐訂立，但對當事人的權益影響并不僅限于司法活動，亦對當事人既有合同的履約具有直接的指導意義，當事人應當在履約過程中直接依據司法解釋修正部分履約行為。

例如《司法解釋二》第1條第2款規定：“招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持?！比绻邪苏诼男械慕ㄔO工程合同中存在變相降低工程價款，背離中標合同實質性內容的其他約定的，承包人就可以直接向發包人釋明本條款，主張相關內容無需履行而無需在履行后采用訴訟的手段要求利益返還。

又例如《司法解釋二》第6條規定：“當事人約定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持?！币罁摋l規定，承包人在施工過程中留存工期順延證據時，除了傳統的留存工期順延簽證單外，更應該將工期順延申請相關文件及其送達證據的留存重要性等同于簽證單，嚴格依約申請，慎重保存。

??? 因此，《司法解釋二》的生效并不僅僅與訴訟有關，各方當事人尤其是施工企業，應當充分分析、學習新的司法解釋，依據新的司法解釋及時修正自身履約行為，加強合同的履約管理。

?2.《司法解釋二》對案件訴訟的直接影響。

作為司法解釋，受其生效影響最直接的當然是在審案件。如前所述，《司法解釋二》的效力及于在審的一、二審案件，其規定直接涉及當事人的民事權益，對案件的訴訟思路及權益訴求均會產生重大影響，發承包人應當依據《司法解釋二》對在審案件進行全面清理和評估，對于與新解釋沖突的案件應當及時采取措施清理，避免訴訟思路的錯誤導致權益受損。

（1）對于案件訴訟請求的影響。

當事人訴訟請求的請求權基礎既包括合同約定的請求權基礎也包括法律規定的請求基礎。司法解釋的施行將引起部分案件的請求權基礎發生變化，致使訴訟請求的范圍及內容發生變化，應當及時調整。

例如，根據現行法律法規及司法解釋，建設工程糾紛中受合同效力影響最大的是違約金約定。如果合同有效，則當事人可以依據合同約定主張違約金；如果合同無效，則違約金約定也同歸無效，當事人僅能主張實際損失。受損失的當事人需要對自身實際損失進行全面舉證，才能向對方當事人主張履約不符合原“合同”約定的過錯責任。針對司法實踐而言，事實上當事人的實際損失是不可能完全舉證也不可能完全支持的。因此，通常對于當事人而言，主張違約金比主張實際損失更優、更簡便，由此可能催生部分發包人以未辦理規劃審批手續主張合同無效，以達到減免高額違約金的目的。對此，《司法解釋二》第2條第2款同時明確規定：“發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持?！睋耍端痉ń忉尪肥┬泻?，如果發包人以未辦理規劃許可手續而主張合同無效，承包人如有證據證明發包人有能力辦理規劃審批手續而未辦理，則有權以此進行抗辯，主張合同有效并主張發包人違約的相應違約金，以減輕自身舉證責任，避免利益受損。


（2）對于案件舉證責任的影響。

《司法解釋二》部分條款是為了統一人民法院對于事實認定的標準而制定的，相關條款必然直接影響當事人的舉證責任、舉證思路以及證據鏈的實際組織，因此當事人應當根據司法解釋新的規定重新檢查并修正案件的證據鏈。

例如，開工時間作為工期的起點，直接決定著工期逾期賠償的金額，在界定工期逾期責任范圍時具有核心作用。目前司法實踐中對于開工時間的認定過于依賴開工通知，忽略了工程實踐中復雜的實際情況，本次司法解釋對此進一步做了詳細界定?！端痉ń忉尪返?條規定：“當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期?！北緱l明確具備開工條件時間的證據及實際進場施工時間的證據均具有優先于開工通知認定開工時間的效力，也進一步明確無直接證據證明開工時間時可以作為間接證據使用的證據類型；如果在審案件涉及開工時間爭議的，應當根據上述規定中是否具備“開工條件”為核心重新組織證據鏈，以準確界定逾期責任。

?3、對于受《司法解釋二》影響的訴訟案件的處理實務操作。

?針對訴訟階段的不同，訴訟案件的處理方式也不同。

（1）對擬于《司法解釋二》正式生效后立案的案件，應當按照解釋的規定進行全面研究后制定訴訟思路。

由于《司法解釋二》對當事人確定訴訟請求、確定舉證責任的重要影響，當事人欲在《司法解釋二》2019年2月1日正式生效后立案的案件，應當根據《司法解釋二》的規定逐條研究并梳理，根據新的規定確定訴訟思路。

（2）對于在審的一審案件，應當及時變更訴訟請求或進行證據補充，如確有必要，可以撤訴之后另行起訴。

根據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下稱《民訴法解釋》）第282條規定：“在案件受理后，法庭辯論結束前，原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理的，人民法院應當合并審理?！?br>
一審辯論終結前，當事人均有權利變更訴訟請求，亦有權另行提出反訴，因此，如果經法律分析，在審的一審案件若因法律改變導致訴訟請求權基礎發生變化，應當及時提出變更訴訟請求或反訴。

而如果在審案件中已提交的證據資料不滿足新的司法解釋對于事實認定標準的規定，應當及時重新組織證據鏈，并提交補充證據。但證據提交涉及一項重要的司法制度，即舉證期限制度，對于超過舉證期限的證據，原則上法院不再采納?！端痉ń忉尪飞Ш螅糠忠粚彴讣呐e證期限可能已經經過，當事人在此種情況下補充證據時，應當同步向法院說明理由。理由應當包括司法解釋發布的事實、司法解釋相關條款與案件法律關系的關聯性、司法解釋相關條款與證據提交的關聯性等。人民法院經審查后，可以突破舉證期限的限制受理相關證據材料。上述處理方式的法律依據在于《民訴法解釋》第101條：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由，必要時可以要求其提供相應的證據。當事人因客觀原因逾期提供證據，或者對方當事人對逾期提供證據未提出異議的，視為未逾期?！彼痉ń忉尩念C布屬于本條款所稱的客觀原因，因為司法解釋頒布的影響導致舉證責任變化的，可以適用此條款，要求重新舉證。

如果經詳細說明后，法院依然拒絕接受補充證據的，可以采用撤訴之后再起訴的方式予以處理。

（3）對于在審的二審案件，應當及時提交新的證據、變更上訴請求或要求發回重審。

對于因《司法解釋二》頒布而導致舉證責任發生變化的，當事人應當在二審中提交新的證據。其提交方式與一審案件中超過舉證期限的證據補充一致，應在補充二審證據時，同步提交司法解釋與舉證責任具有關聯性的詳細說明，避免法院不予接受。其法律依據及提交的期限要求來源于《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（下稱《證據規則》）第42條規定：“當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。”

對于還未提出上訴的二審案件，應當依據《司法解釋二》的規定重新確立上訴請求后提出上訴。

對于已提出上訴的二審案件則較為復雜，需區分討論。

關于二審期間是否可以變更上訴請求法律暫無明文規定，但參考最高院的相關案例(2016)最高法民申1922號、（2016）最高法民申464號等，最高院明確表明超出上訴期的案件，當事人無權變更上訴請求，因此，對于還在上訴期的上訴案件，當事人可以在上訴期內及時變更上訴請求。

而對于已超過上訴期的上訴案件或由于一審起訴請求與《司法解釋二》相悖導致無法通過變更上訴請求方式處理的案件，是實務中最難操作的兩種類型。因起訴請求存在錯誤，二審法院即使適用了新的《司法解釋二》，由于起訴請求不可變更，二審法院亦無權超出起訴請求的范圍予以判決，勢必損害當事人利益。如果要變更起訴請求，按照現行法律，僅能通過發回重審才能實現。根據《民事訴訟法》第170條，發回重審的法定原因僅有基本事實不清或程序嚴重違法兩項事由，而程序嚴重違法明顯不適用于此等情況。因此，在此等情況下，當事人欲發回重審并變更起訴請求，必須找到相關訴訟請求、《司法解釋二》及基本事實三者的連接點，通過三者相關關系的論述，說服二審法院認同因司法解釋的發布導致案件需要查清的基本事實發生變化，具有必須發回的必要。例如《司法解釋二》第10條規定雙方當事人簽訂的施工合同與招投標文件、中標通知書實質性內容不一致的，以招投標文件、中標通知書作為結算依據。該條款是最新的規定。如果一審過程中，承包人是根據施工合同的約定提出工程款給付請求，而一審爭議焦點及判決理由均圍繞施工合同的約定展開，未涉及招投標文件及中標通知書。


此時，本案件就屬于基本事實不清的情況，具有可發回的基礎。此種論證方式基于個案具體情況的不同，相關司法解釋條款的不同具有完全不同的論證思路，極其復雜，難以一概而論，且由于沒有明確的指向性規定，法官具有較大的自由裁量權，亦要充分向法官進行法理闡述，難度較大。因此，此等情況下應當聘請具有豐富訴訟經驗的律師，針對相關訴訟請求、《司法解釋二》及基本事實三者關系進行詳盡研究，嚴格梳理，并向法官充分闡述，以期要求發回重審。

綜上，《司法解釋二》的生效時間及效力溯及的規定對于建設工程案件，尤其是在審的一、二審案件，存在重大利益影響，當事人應當結合具體案情，根據《司法解釋二》的規定逐項梳理后制定訴訟思路，對于在審案件，由于存在舉證期限，上訴期限及審限要求，更要抓緊時間，分析既有案件與新解釋的沖突，盡快制定處理方案并執行，以維護自身合法權益。